在可用作原料的固体废物进口业内，利用他人限制类进口类可用作原料的固体废物进口许可证（下称固废许可证）进口固体废物的现象普遍存在。近年来，海关总署持续开展打击“洋垃圾”的专项行动，查获了大量的走私固废案件。这些案件中，有些是走私国家禁止进口的“洋垃圾”的，但更多的还是利用他人固废许可证走私国家限制进口的可用作原料的固体废物案件。笔者曾代理过多起走私固体废物的案件，结合自身的办案经验，对利用他人固废许可证进口固体废物行为的定性做一些初浅探讨。
一、谁是固废许可证的合法持证单位
环保部门在审批固废许可证时，需要审查经营单位的资质证明材料及相关申请材料有：营业执照、组织机构代码证、《进口可用作原料的固体废物国内收货人注册登记证书》、《进出口货物收发货人报关注册登记证书》、《进口废物原料境外供货企业注册证书》，以及与利用单位签订的代理进口合同是否符合规定要求。需要审查利用单位的资质证明材料及相关申请材料有：营业执照、组织机构代码证、加工场所、生产设备、环保设施、六个月以内环境监测报告（污水、废气、噪声）、不可利用废弃物的处置情况，以及上一年度进口废物加工利用情况等资料。只有经营单位和利用单位两家单位提交的上述相关材料均符合规定要求后，环保部门才能颁发给固废许可证。除非利用单位自身具有进出口经营权，其既是经营单位，也是利用单位，否则缺少了经营单位和利用单位中的任何一方，均不能申领到固废许可证。另外，固废许可证上载明的也是经营单位和利用单位两家单位，只有固废许可证上载明的经营单位才可以持固废许可证证进口固体废物，其他任何单位均不可持该固废许可证进口固体废物。因此，固废许可证应是经营单位和利用单位两家单位共有，双方均是固废许可证的合法持证单位。
二、利用他人固废许可证进口固体废物的常见方式
利用他人固废许可证进口固体废物的方式也很多，但最常见的方式为以下两种：
一是经营单位（许可证上的进口商）与利用单位商定，办理固废许可证后，经营单位给利用单位一定的费用，进口的固体废物由经营单位直接卖给利用单位以外的企业。在这种方式下，境外固体废物货源的组织、固体废物货款的支付以及通关手续的办理等，均由经营单位办理，只是固体废物进口后，经营单位直接将固体废物卖给利用单位以外的企业。所以这种方式在业内被称为“自营进口”；
二是经营单位与利用单位商定，办理固废许可证后，经营单位与境内其他企业（实际收货人）签订代理进口协议，境外固体废物货源的组织、固体废物的货款以及通关手续的办理等，均由实际收货人办理，经营单位为实际收货人提供对外付汇的银行账号、公司印章、相关证照等，并向实际收货人收取一定的代理费和许可证使用费。所以这种方式在业内被称为“代理进口”。
三、利用他人固废许可证进口可用作原料的固体废物中，相关单位行为的定性
1、实际收货单位的行为定性
实际收货单位的行为定性应区分两种情况：
一种是实际收货单位未通过环评，不具有加工资质，不符合申领申领固废许可证条件，利用他人固废许可证进口可用作原料固体废物的；另一种是通过环评、具有加工资质，符合申领固废许可证条件，因用量不足而利用他人固废许可证进口可用作原料固体废物的。
对于前一种情况的实际收货单位，因其本身不符合申领固废许可证的条件，而利用他人固废许可证进口可用作原料的固体废物的行为，应定性为走私废物罪。
对于后一种情况的实际收货单位，其本身具备申领固废许可证的条件，只是因为用量不足，而利用他人固废许可证进口可用作原料的固体废物，虽然违反了国家对进口固体废物的管理规定，但由于其具备处理固体废物的加工资质和能力，主观恶性和社会危害性都较小。因此，司法实践中，本着宽严相济的刑事司法政策，对这类实际利用单位，一般不作犯罪处理。
2、固废许可证上的经营单位和利用单位的行为定性
对于“自营进口”方式下，固废许可证上经营单位和利用单位的行为应如何定性，有两种意见：一种意见认为，经营单位向海关提交的许可证是真实的，在通关过程中，不存在逃避海关监管的行为，因此，经营单位和利用单位不构成走私废物罪；另一种意见认为，经营单位没有将进口的固体废物交给许可证上载明的利用单位，而是直接卖给其他企业，显然经营单位在向海关申报的实际收货人是虚假的，其与许可证上载明的利用单位通谋，共同欺骗海关，逃避海关对固体废物的进口管制，走私废物的主观故意是明显的，因此，经营单位和利用单位构成走私废物罪。司法实践中，司法机关普遍倾向于第二种意见。
笔者认为，对于“自营进口”中经营单位和利用单位的行为应如何定性，不能一概而论，还应根据具体案件的情况而定。
如果办理固体废物进口许可证之前，经营单位和利用单位就已经商定好，货物进口后由经营单位卖给其他企业，由于经营单位和利用单位通谋走私固体废物的主观故意是明显的，那么，这种情况下经营单位和利用单位的行为应定性为走私废物罪。
如果经营单位和利用单位在办理固废许可证之前没有事前通谋，货物进口后，利用单位由于某种原因突然不能接收货物了，那么此时经营单位没有追究利用单位的违约责任，而是自行将货物卖给其他企业。笔者认为，这种情况下经营单位和利用单位均不应认定构成走私废物罪。理由是，这种情况下进口申报时，进口货物的收货单位仍为固废许可证上载明的利用单位。并且经营单位在通关时如实向海关提交了相关单证，依法缴纳了进口关税及进口增值税，海关业务部门依法审查后，对经营单位申报进口的货物予以放行。显然，从进口申报到放行的整个通关过程中，经营单位不存在伪报利用单位的事实，没有任何逃避海关监管的行为。《海关法》第23条规定，海关对一般贸易下进口货物的监管，自进口货物进境起到办结海关手续止。根据该条规定，一般贸易下进口货物自办结海关手续时起，已不归海关监管。因此，货物进口后，经营单位不去追究利用单位不要货的违约责任，而是将货物卖给固废许可证载明利用单位以外的单位，由于卖货行为发生在进口货物清关之后，已超出海关监管的范畴，不属于逃避海关监管行为。根据《刑法》第152条第二款规定，逃避海关监管，将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，才构成走私废物罪。可见，逃避海关监管走私废物罪的客观要件为，如果在进口过程中没有逃避海关监管的行为，则不构成走私废物罪。所以，这种情况下经营单位的行为不符合走私废物罪的犯罪构成要件，不构成走私废物罪。至于利用单位，由于没有与经营单位事前的通谋，自然也不构成走私废物罪。
对于“代理进口”方式下，由于经营单位与利用单位以及实际收货人之间存在事前的走私通谋，因此，这三者的行为均构成走私废物罪。但值得注意的是，由于司法实践中，对于具有相应的环评资质、有对固体废物作为原料利用的生产和处理能力的实际收货人，一般不按犯罪处理。那么，这种情况下，自然也不能将经营单位和利用单位的行为定性为走私废物罪。但是，由于固废许进口许可证具有专属性，不可转让。因此，这种情况下经营单位和利用单位的行为符合《刑法》第225条第3项的规定，属于“买卖进出口许可证”的行为。所以，在实际收货单位不构成犯罪的情况下，如果经营单位和利用单位出让固废许可证具有牟利的数额较大等严重情节，构成犯罪的，则依法按非法经营罪定罪处罚。
渠双平，北京市铭基律师事务所合伙人，海关法专业律师。
