走私主观故意证据不足，检察院作出不起诉决定书
——A贸易公司走私废物案
导读：
走私罪的主观方面只能由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不构成走私罪。走私故意是行为人明知自己的行为是违反海关法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税款，或者逃避国家有关进出境的禁止或限制性管制，却仍然实施该行为，并且希望或放任危害结果发生的心理态度。走私的主观故意是一种心理活动，外人无法看得见，摸得着。所以，很难区分嫌疑人的行为是故意而为还是工作失误所致。正因为如此，在司法实践中，走私犯罪案件中主观故意的认定是侦查机关和公诉机关的一个工作难点，也是律师辩护工作的一个非常重要的辩点。
认定走私的主观故意最直接证据无疑是犯罪嫌疑人的口供，但是口供具有不稳定性，需要有其他证据予以佐证。所以，司法实践中，往往通过其他客观证据如真假两套发票、真假合同、财务两套账等客观证据来佐证嫌疑人的口供，在没有嫌疑人口供的情况下，也可以通过这些客观证据推定嫌疑人对自己行为逃避海关监管是明知的。为此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月8日发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《139号司法解释》），以解决实践中如何认定走私故意的问题。根据《139号司法解释》第五条规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。”
本案是笔者2016年办理的一起走私废物案，笔者担任犯罪嫌疑单位的辩护人。本案中，虽然涉案的服装是旧的，在客观上造成了国家禁止进口固体废物进口的事实，但认定犯罪嫌疑单位构成走私废物罪，还需要有证据证明犯罪嫌疑单位具有走私的主观故意，即对于进口的涉案裤子是旧的的事实是明知的。辩护人通过会见犯罪嫌疑单位法定代表人，仔细研究案件证据后，认为本案犯罪嫌疑单位不具有走私的主观故意，向公诉机关提出了犯罪嫌疑单位不构成走私废物罪的法律意见。公诉机关对本案两次退回补充侦查后，认为本案事实不清，证据不足，不符合起诉条件，最终依法对犯罪嫌疑单位作出了不起诉决定。
一、案情简介
2014年12月，秦某和王某想合伙做服装进口生意，经朋友介绍，二人认识了A贸易有限公司法定代表人刘某，于是向马某提出购买进口服装意向，为此二人共同成立了C商贸有限公司，之后M公司与A贸易公司签订购买25000条新服装的协议。协议签订后，刘某联系了法国专营服装的B公司协商购买符合条件的服装，双方通过电子邮件进一步确认服装买卖合同的具体细节。B公司曾将服装的照片发给刘某，其中少部分照片显示货物质量不好。刘某收到邮件后专门指示其在法国的员工西蒙联系B公司，再三强调要保证货物的质量，服装可以是库存货的旧款式，但绝不能是用过的旧服装，否则中国的最终客户会拒绝收货。西蒙多次向B公司表达了上述意见。B公司也明确说明会要求具体履行合同的印度分公司保证质量按约交货。在得到上述保证后，A贸易公司向B公司预付了货款。
2015年3月14日，首批17000条服装到港，经海关查验，发现单货不符。服装商秦某和王某认为这样的服装不符合合同要求，将情况反馈给了A贸易公司。A贸易公司立即联系B公司，要求退货。B公司经确认，其印度分公司的确未按照要求供货，同意给A公司退货，A贸易公司随即向海关提出了退货申请。
在此后的几个月的时间里，A贸易公司及负责人刘某多次到海关各部门协调此事，并按海关要求提供了各种相关材料。2015年9月3日，刘某再次前往海关协调此事时突然被侦查机关刑事拘留，2015年9月30日刘某被取保候审。在审查批捕阶段，检察院以“事实不清，证据不足”为由不批准逮捕，刘某被海关缉私局取保候审。2016年3月16日，侦查机关将案件移送公诉机关审查起诉。
二、侦查机关认定的事实和罪名
起诉意见书认定的事实：2014年9月，服装商秦某、王某为谋取非法利润，成立C公司，向刘某提出购买服装的意向，刘某委托意大利B公司采购了25000条旧服装，并运往印度进行清洗、消毒和翻新处理后将其中17000条进口到中国境内，货物经鉴定为国家禁止进口的固体废物。
起诉意见书认定的罪名：侦查机关认为，A贸易公司及其法定代表人刘某、C公司及秦某、王某逃避海关监管，走私国家禁止进口的固体废物，依据《刑法》第一百五十二条的规定，涉嫌走私废物罪。
三、本案的争议焦点：
本案中，A贸易公司作为国内最终购货人秦某、王某和国外供货方B公司的中间商，虽然客观上进口了属于国家禁止进口的服装，但是要认定A贸易公司及其法定代表人刘某构成走私废物罪，还需要A贸易公司及刘某具有走私废物的主观故意。
本案的争议焦点为：A贸易公司及刘某是否具有走私的主观故意。
四、辩护人的主要辩护意见：
1、本案没有证据证明C公司向A贸易公司订购了旧服装
根据刘某、秦某以及王某在侦查机关的笔录，秦某通过朋友介绍找到刘某想进口服装和包在国内销售。之后刘某给秦某发邮件报盘：如果买8000条以上，每条服装7欧元，如果少于2000条每条10欧元。秦某觉得价格太高，让刘某再给提供一些价格低的，刘某通过法国的同事联系到价格低的服装，每条价格为3.3欧元，但要一次性购买25000条以上。刘某将服装的照片和品牌发给秦某，最后秦某和王某决定按每条3.3欧元的价格订购了25000条服装。秦某和王某在笔录中均称，看过刘某发的照片后，曾问过刘某服装是不是新的，刘某回答是新的。
上述事实证明，秦某和王某向刘某订购服装时订购的是新牛仔裤，而不是旧服装，而且，在秦某与刘某的往来邮件中也没有向刘某订购旧服装的内容。可见，秦某和王某向刘某订购的是新服装，而不是穿过的旧服装。本案没有任何证据证明C公司向A贸易公司订购了旧服装。
2、C公司查验货物后要求退货，以及A贸易公司同意退货的事实证明，A贸易公司不具有走私的主观故意
本案中，涉案服装到港申报后，秦某、王某等人进行现场查验时，发现这些服装与他们向刘某订购的服装品质不符，并向刘某提出退货要求，刘某马上联系了B公司要求退货。
A贸易公司是服装国际贸易的中间商，涉案货物的最终买家是秦某、王某的C公司，因此该票货物的下家具有唯一指向性。在秦某、王某没有没有向刘某订购旧服装的情况下，A贸易公司将旧服装进口后，C公司肯定会拒绝接受该货物。在C公司拒收货物情形下，A贸易公司不但不能实现合同利益，还要承担违约金、运费、保险费等额外负担。因此，在C公司没有订购旧服装的情况下，A贸易公司不可能故意从境外采购旧服装。从这一点看，贸易A公司也不具有走私固体废物的故意。
3、B公司确认其交付货物的品质与A贸易公司订购货物品质不同，同意A贸易公司退货的事实也证明，A贸易公司不具有走私的主观故意
C公司查验货物后要求退货，A贸易公司负责人刘某马上联系B公司要求退货，B公司同意予以退货。如果A贸易公司向B公司订购的是旧服装，B公司交货货物与A贸易公司订购货物一致，B公司不可能同意A贸易公司的退货要求。另外，B公司在出具的情况说明中也承认，其印度分公司的确未按照A贸易公司的订货要求供货，交付的服装品质确实与A贸易公司订购的服装品质是不同的。上述事实证明，导致A贸易公司进口的服装属于国家禁止进口的废物的原因，是B公司实际交付的服装不是A贸易公司订购品质的服装，而不是A贸易公司故意走私进口国家禁止进口的废物，A贸易公司不具有走私废物的主观故意。
4、侦查机关以刘某事先曾收到货物的照片，照片显示衣服很旧为由，认定刘某有走私废物主观故意的理由不能成立
本案证据证明，刘某注意到了个别照片显示服装质量不好后，特意指示其在法国的员工西蒙联系B公司，再三强调要保证货物的质量，服装可以是库存货的旧款式，但绝不能是用过的旧服装，否则中国的最终客户会拒绝收货。西蒙的证言证明，其联系了B公司，B公司也向西蒙再次保证发的货不会是旧货。因此，刘某收到邮件中照片显示有的衣服很旧，并不能得出刘某具有走私废物的主观故意。侦查机关的这种推定，明显是把“接收邮件”等同于“接受货物”，因此，侦查机关以此认定刘某具有走私主观故意不能成立。
5、本案证明A贸易公司构成走私废物罪的事实不清，证据不足，不符合《刑事诉讼法》规定的起诉条件
本案批捕阶段，公诉机关在作出不批捕决定时，随附了《补充侦查提纲》和《不批准逮捕理由说明书》，要求侦查机关调取刘某具有主观故意的证据。但直至侦查机关将案件移送公诉机关审查起诉，仍未能对公诉机关《补充侦查提纲》要求的调查事项提供任何证据，或提供调查情况说明和反馈，显然，侦查机关始终也没有收集到刘某具有走私主观故意方面的证据。因此，直至审查起诉，本案证明仍不足以证明A贸易公司具有走私的主观故意。
我国《刑事诉讼法》规定有罪判决的证明标准是“证据确实、充分”，即“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”本案中，证明A贸易公司具有走私主观故意的证据并没有达到确实、充分的条件。在本案证据不能认定A贸易公司具有走私废物主观故意的情况下，本案认定A贸易公司构成走私废物罪显然是事实不清，证据不足，公诉机关依法应对A贸易公司作出不起诉决定。
五、最终辩护效果
公诉机关对本案审查并两次退回补充侦查后，认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对A贸易公司不起诉。
作者：渠双平，北京恒都律师事务所合伙人，海关法专业律师
