22个亿多的税款都交了，却偷逃271万的税款
——A集团有限公司走私农产品案
一、基本案情
A集团有限公司（下称A公司）是一家注册资本12亿余元的国有企业，主要从事农产品加工业务，大部分原料从美国进口。贸易模式为：A公司的离岸公司B公司与美国供货商C公司签订《销售合同》购买农产品，然后B公司再与A公司签订同样的《销售合同》，将货物平价销售给A公司。农产品价格采用公式定价，单价为：升贴水+船期末月该农产品的CBOT（芝加哥期货交易所）期货价格。具体操作是：A公司根据所购农产品在CBOT的期货价格情况，指令C公司的操盘手，用C公司在CBOT的账户点价买入、卖出该农产品的期货，并在合同期限内（从签订合同开始至装船完毕）完成合同数量的点价。最后将买入和卖出的期货数量和价格加权平均，计算出A公司购买的合同数量农产品的CBOT期货价格。例如：某一《销售合同》约定农产品销售数量6万吨，A公司通过C公司点价，点价到310手时，A公司将这310手全部卖出，之后又陆续点价478手，后点价的478手农产品数量达到合同约定的6万吨。其中，第一次点价的310手，点价均价为589.06美元/每吨；第二次点价的478手，点价均价为614.04美元/每吨。A公司在计算该6万吨农产品成交价格时，是将包括卖出的310手在内的全部788手点价价格进行加权平均，得出该合同6万吨农产品的成交价格为604.43美元/每吨。
2014年3月至6月期间，A公司通过上述贸易方式，分别从天津港、大连港进口涉案农产品近40万吨。2014年7月，H海关以涉嫌走私普通货物罪对A公司立案侦查。
H海关认为，A公司通过点价确认农产品成交价格，只能是一次点价完成合同数量，期间不能有卖出点价。如上例中，A公司共计点价788手，其中前310手已经点价卖出，最终完成6万吨农产品点价的是后478手。因此，该6万吨农产品的实际成交价格应以后点价的478手的点价均价614.04美元/每吨计算，A公司点价卖出的310手是炒期货行为，与进口农产品无关。A公司将卖出的310手也计入农产品的点价均价，实际是利用其在CBOT炒期货获得的利润支付了进口农产品的货款，通过境内采购境外支付的方式，低报了进口货物成交价格。经H海关关税部门计核，A公司进口的40万吨农产品应缴税款23.1亿余元，已缴税款22.8亿余元，偷逃应缴税款271万余元。
2015年12月，H市人民检察院以走私普通货物罪将A公司及两名员工起诉到H市中级人民法院。
H中院认为：A公司采取由其设立在香港的离岸公司B公司向美国供货商C公司购买农产品，然后B公司再平价销售给A公司的方式进口农产品。在此过程中，A公司直接通过美国C公司在CBOT进行点价,并将其进行期货买卖所获得的利润用于冲抵部分货款，以低报价格的方式逃避海关监管，达到偷逃关税的目的，A公司的行为构成走私普通货物罪。2016年6月，一审法院作出对A公司判处罚金300万元，对两名涉案员工判处缓刑的判决。
一审判决后，A公司及员工不服一审判决，向H省高级人民法院提起上诉。上诉后，A公司委托我们担任其两名员工的二审辩护人。
二、本案的争议焦点
1、A公司在点价中的卖出点价是确定农产品成交价格的过程，还是的炒期货；
2、A公司主观上是否具有偷逃应缴税款的故意。
三、二审主要辩护观点
（一）A公司在点价中的卖出点价是确定农产品成交价格的过程，而不是炒期货
接受委托后，我们对一审判决书及全案证据材料进行了认真的研究，我们认为A公司与C公司签订的是远期现货合同，采用的升贴水加CBOT某月期价的公式定价方式确定农产品的成交价格。A公司在CBOT点价买入卖出农产品期货只是履行现货合同确定交易货物成交价格的一个过程，而非实质意义上的期货买卖行为。理由如下：
1、公式定价方式是大宗商品国际贸易中普遍采用的定价方式，A公司采用升贴水加期货价格确定进口农产品的成交价格，并不违反相关海关法律法规的规定。
海关总署2006年第11号公告《关于公布海关审定公式定价进口货物完税价格的有关规定》（已被海关总署公告【2021】年第44号修改）规定了公式定价的定义，即公式定价是指在向中国境内销售货物所签订的合同中，买卖双方未以具体明确的数值约定货物价格，而是以约定的定价公式确定货物结算价格的定价方式。结算价格是指买方为购买该货物实付、应付的价款总额。这里的货物结算价格，就是指实际成交价格。
本案中，A公司采用升贴水加期货价格确定进口农产品的成交价格，符合上述公式定价的定义，并不违反相关海关法律法规的规定。
2、A公司的点价不同于期货买卖
首先，期货买卖必须是向期货交易所下达买卖指令，而本案A公司是向C公司下达点价指令，A公司与期货交易所不发生关系。
其次，期货交易需要缴纳保证金，而A公司并没有交任何保证金。
再次，期货买卖无需以《购销合同》为基础，可以直接在CBOT买入或卖出期货。而A公司是基于与C公司的合同数量，根据CBOT期货价格确定点价的手数，没有A公司与C公司的《购销合同》，就没有A公司的点价行为。
最后，炒期货是可以卖空的。而A公司只能是买入点价后，才能卖出点价，不能卖空。
可见，A公司的点价不同于期货买卖。A公司在点价中的卖出点价是确定农产品成交价格的过程，而不是炒期货。一审判决认定A公司通过C公司在CBOT进行点价并将期货买卖所获得的利润用于冲抵部分货款，是将A公司通过C点价确定农产品成交价格的一个行为，割裂成A公司向C公司购买农产品和A公司通过C公司买卖期货两个行为，明显是由于对远期现货合同的交易模式的理解错误而导致的对案件事实的认定错误。
（二）A公司主观上不具有偷逃应缴税款的走私故意
本案中，侦查机关认定A公司共有6个合同申报价格低于海关认定的成交价格。其中，成交价格最高的为每吨610多美元，成最低的为每吨570多美元，申报价格与海关认定的成交价格每吨差额只有几美元，最小差额每吨只差1美元多。根据海关关税部门出具的《海关核定证明书》，A公司涉案的6个合同应缴纳税款总额23.1亿余元，已缴税款22.8亿余元，少缴税款271万余元，少缴税款占应缴税款仅有1.17%。如果A公司有通过低报价偷逃应缴税款主观故意，不可能每吨仅仅低报几美元，甚至只低报1美元多。另外，271万与22.8亿相比，如九牛一毛。A公司22.8亿多的税款都交了，难道还差这区区271万元吗？A公司不可能冒着坐牢的风险去偷逃这271万元的税款。显然，A公司申报价格与海关认定的成交价格之间出现差额，是海关认定涉案农产品成交价格的计算方式与A公司和C公司实际交易中确定农产品成交价格的计算方式不同，而不是A公司故意低报了成交价格。A公司没有偷逃税款的犯罪目的，不具有走私的主观故意。
（三）本案应属海关审价行政案件，不应作刑事案件处理
2015年9月6日，海关总署关税征管司就青岛海关向海关总署提出的《青岛海关关于山东昌华实业发展有限公司进口期货大豆审价问题的请示》作出《复函》。《复函》中山东昌华实业发展有限公司确定进口大豆成交价格的模式与本案A公司进口农产品的定价模式完全一致，但青岛海关并没有将其定性为刑事案件，而是启动了审价程序，并就如何认定完税价格向海关总署进行请示。可见，与本案事实完全相同的情况，在其他海关并不认定为是走私犯罪。同时《复函》也说明，2015年9月6日之前，海关总署对于采用本案这种方式确定进口农产品成交价格的情形应如何审定完税价格尚没有明确的规定。A公司的涉案进口行为发生在2015年9月6日之前，按照法不溯及既往的原则，本案也不应作为刑事案件处理。因此，海关对A公司进农产品的申报价格不认可，应根据《海关审定进出口货物完税价格办法》（下称《审价办法》）第44条启动价格磋商程序，与A公司进行价格磋商。经过磋商后，海关仍不认可A公司进口农产品的成交价格，可以依据《审价办法》第三节的规定对A公司进口农产品的成交价格进行调整，而不应直接将本案定性为刑事案件。
四、二审辩护效果
H省高级人民法院对本案审理后，采纳了我们的辩护意见，以一审判决认定事实不清，证据不足为由，依法撤销了一审判决，将案件发回一审法院重审。
作者：渠双平，北京恒都律师事务所合伙人，海关法专业律师
