快餐巨头麦当劳和汉堡王因著名的“Big Mac”汉堡以及汉堡王“机智”的“Big Jack”系列而卷入激烈的争端。重要的是，这是对最高法院最近在Self Care IP Holdings对Allergan Australia Pty Ltd [2023] HCA 8一案中的裁决的联邦法院首次解释之一。
背景
麦当劳亚太有限公司（以下简称McD Asia）和麦当劳澳大利亚（统称麦当劳）分别是“麦当劳”快餐连锁品牌相关品牌的许可方和授权使用方。麦当劳以其自1971年起在澳大利亚销售的“BIG MAC”汉堡而闻名。
汉堡王有限公司（以下简称汉堡王）是麦当劳的竞争对手，最著名的是其销售汉堡的“汉堡王”快餐连锁店。汉堡王也自1971年起在澳大利亚经营。
McD Asia是两个澳大利亚商标注册的所有人，分别是在1973年8月14日申请的第271329号和第271330号，涵盖29类和30类商品（BIG MAC注册）。McD Asia还是第1539657号商标的所有人，该商标涵盖30类商品，注册日期为2013年2月7日，文字为“MEGA MAC”。
汉堡王是澳大利亚注册商标第2050899号的所有人，于2019年11月14日申请，涵盖29类和30类商品（BIG JACK注册）。汉堡王还在2020年8月27日申请了商标号为2115199的“MEGA JACK”，涵盖29类和30类商品，目前正在被麦当劳提起反对。
在2020年初，汉堡王开始以“BIG JACK”和“MEGA JACK”商标销售汉堡，这可看作是对麦当劳“BIG MAC”和“MEGA MAC”汉堡的一种有争议的模仿。汉堡王还声称其“BIG JACK”汉堡含有比“某竞争对手产品”多25%的澳洲牛肉。
MAC VS JACK
麦当劳声称汉堡王通过使用BIG JACK注册侵犯了其BIG MAC注册。澳大利亚1995年商标法第120(1)条规定，如果商标在相同或相似的商品或密切相关的服务上与已注册商标“实质上相同”或“具有误导相似性”，则该商标侵犯已注册商标。评估商标是否“实质上相同”需要进行并列比较，这是一个较高的标准；在这种情况下，各自的商标并不实质上相同。
为了确定是否具有误导相似性，必须根据“是否存在真实的、有形的误导或混淆的危险”来评估商标。这是比“实质上相同”更低的标准。这要求法庭比较假设购买者对BIG MAC注册的印象与假设购买者对BIG JACK注册的看法，并判断消费者是否可能会将Big Mac汉堡与Big Jack汉堡混淆，或者是否“让人怀疑”Big Jack汉堡实际上是麦当劳的产品。混淆的风险必须是“有限而非微不足道的”。
在过去，关于商标声誉是否可以成为判断根据第120(1)条的误导相似性的因素存在冲突的权威意见。在听证会时，商标声誉及其在判断误导相似性方面的相关性（如果有的话）仍在由最高法院在Self Care IP Holdings Pty Ltd对Allergan Australia Pty Ltd（Self Care）一案中考虑中。法官推迟了判决的发布直到Self Care的裁决出炉。
在Self Care中，最高法院明确规定，在根据第120(1)条评估误导相似性时，已注册商标及其所有者的声誉是无关的。在此背景下，法官Burley认为麦当劳在其商标上的显著声誉在判断BIG JACK注册是否与BIG MAC注册具有误导相似性方面是不相关的。
法官认为，“BIG”这个词是描述性的，不了解麦当劳的消费者会理解这个词来描述汉堡的大小，注意到注册的相关类别。“BIG MAC”和“BIG JACK”必须基于典型消费者的不完美记忆进行比较，而不是进行并列比较。法官认为典型消费者不会将“JACK”与“MAC”或BIG JACK与BIG MAC混淆，或者对汉堡王的BIG JACK汉堡是否与麦当劳有关心存疑虑。
巨无霸之战
麦当劳还声称汉堡王通过使用MEGA JACK侵犯了其MEGA MAC注册。然而，这一侵权主张同样未获成功，Burley法官并不相信消费者会将“MEGA JACK”与“MEGA MAC”混淆，或者对在MEGA JACK品牌下销售的汉堡是否与销售MEGA MAC汉堡的商家有关心存疑虑。法官认为，与“BIG”一词一样，不了解麦当劳的人会理解“MEGA”一词来传达有关汉堡大小的信息。
“澳大利亚牛肉多25%”？
麦当劳还声称汉堡王在两则宣传BIG JACK和MEGA JACK汉堡的电视广告中，涉嫌违反澳大利亚消费者法（ACL）第18条，进行了误导或欺骗性行为。
汉堡王采用了一则营销口号，声称与“某竞争对手的产品”相比，BIG JACK和MEGA JACK汉堡含有25%更多的澳洲牛肉。
关于澳洲牛肉声明存在争议的主要问题是广告中提到的是“BIG JACK”和“MEGA JACK”肉饼的熟重还是生重。汉堡王声称观看其广告的人会看到显示的肉饼并未完全烹饪，理解澳洲牛肉声明是指未烹饪的肉饼重量，而不是烹饪后的重量。汉堡王还提出，在食品行业中，通常是指未烹饪的肉的重量，并且消费者会理解澳洲牛肉声明是指未烹饪的肉饼，而不是烹饪后的肉饼。然而，Burley法官不同意汉堡王的观点，并认为“在可能看到广告的相应客户类别中，有相当数量的合理顾客”会认为广告提到的是汉堡的烹饪后重量，而不是汉堡王所声称的未烹饪的重量。
两名专家评估了BIG JACK和BIG MAC汉堡的重量，并发现在三个样本中，烹饪后的BIG JACK和BIG MAC肉饼的组合重量差别仅分别为12.5%、13.9%和15.3%，远远低于汉堡王所宣传的25%。考虑到这一证据，法官认为澳洲牛肉声明误导了消费者，因为BIG JACK肉饼并不含有比BIG MAC肉饼多25%的澳洲牛肉，从而向消费者误传了汉堡的大小。因此，汉堡王在澳大利亚消费者法第18条下被判定有误导性或欺骗性行为。
要点总结
尽管麦当劳对其最大竞争对手的商标侵权案未能成功，但在针对汉堡王的澳大利亚消费者法（ACL）索赔方面取得了一些成功。在确定根据第120(1)条中的“误导相似性”时，采用了Self Care中关于声誉在其中的作用的原则，法官无视了麦当劳在其注册的BIG MAC和MEGA MAC商标上可能拥有的相当声誉。截至2020年，麦当劳在澳大利亚有超过890家门店，所有这些门店都向全国各地的消费者销售广受欢迎的Big Mac汉堡。
这个案例还展示了在评估澳大利亚消费者法下的误导和欺骗行为时上下文的重要性，并在消费者购买或了解产品的背景下审查被质疑的行为。在一家牛排餐厅可能是常见的广告未烹饪的重量，但在速食/快餐店则不同。
