海外VIE架构搭建那些事之37号文备案和股权激励计划7号文衔接注意事宜
一、大家都知道的VIE架构，境外一系列SPV搭建完成后，紧接着就是中国外汇管理局关于37号文的报备事项，该事项审批权由外管局下放到各个属地银行之后，具体操作流程就只能由各银行的操作熟练程度来决定了。
因此，执行此项操作的企业相关负责人，有必要相对清楚的了解一下操作流程，以更好的配合VIE结构代理机构和银行更快的完成备案工作。
特此为各位客户及合作伙伴提供如下信息：
基本逻辑和对应的程序提示：
1、设立各层特殊目的公司，以及同时期签署Term Sheet；
2、个人持有的特殊目的公司进行外汇登记（‘初始报备’）；
3、 WFOE设立，商委/商务局备案；
4、签署SPA（Share Purchase Agreement），并完成交割（投资人向特殊目的公司中的融资平台一般为开曼公司汇入资金）
WFOE设立可穿插在上述程序中
二、WFOE设立可穿插在上述程序中
其实，WFOE的设立可以穿插在上述程序中办理，比如：在初始报备的同时，即可以为WFOE做名称核准、准备WFOE设立所需信息、资料、文件。初始报备后，可以办理WFOE工商注册登记和商委备案等程序。WFOE设立好后，办理外汇登记，以及银行开户等手续。
首先，初始报备所需资料、申请文件和参考文件或信息：
资料清单：
1、申请人（境内居民自然人）的有效身份证，清晰的复印件
2、境内权益公司的企业法人营业执照，公司最新章程电子版
3、境内公司的章程（完整的），从工商局查档取得的已经加盖档案查询章的复印件，并需要加盖境内公司公章
4、境外各个特殊目的公司的注册证明（复印件），股东名册，股票证书和中文翻译件。
申请文件：
1、书面申请书，需要所有申请人共同签字，原件
2、境内居民个人境外投资外汇登记表（每个申请人签署2份），原件
3、授权委托书，需要所有申请人共同签字，原件
4、境内公司同意境外融资的股东会决议，原件
参考文件或信息：
1、特殊目的公司的结构图，融资前后结构图；
2、融资意向书，复印件；
3、投资方简介资料；
4、商业计划书，复印件；
5、参与初始报备的各自然人股东个人简历一份，电子版。
时间：WFOE核名一般提交后需要5-6个工作日出核名结果，一次可以提交多个核名申请。
WFOE设立需提供的资料：关于WFOE设立，需要您提供以下文件给我们，以便核名出来后起草文件并提交WFOE的注册申请：
1）投资方香港公司董事的身份证或者护照 复印件上签名。复印件1份
2）租房合同，租期一年以上。海淀区和朝阳区均需要由出租方上传租赁信息到工商局“住所核查”平台中，如已上传信息，目前已无需提供纸质租房合同；
3）所租赁房屋产权证， 每页盖产权人公章，如果产权方为个人则签名并提供身份证复印件。复印件1套；
4）住所证明，需产权方加盖公章，原件1份；
5）WFOE董事会成员以及监事会成员身份证件，复印件上签名。复印件1份
6）WFOE法定代表人需要自行下载北京e窗通APP实名在线认证个人信息；
7）WFOE法定代表人的简历（18岁至今不间断）；
8）香港公司的公证认证原件1套；
9）公司联络人，财务负责人，社保公积金经办人，提供联系方式包含电话和邮箱；
10）公积金缴纳基数需要确认（可以选择5%-12%中的任意一个比例）；
11）公司座机，必须提供。
前面给大家介绍了37号文备案的相关事宜，后续架构搭建后很多企业也会涉及股权激励计划，这个主要是涉及7号文的备案，下面给大家解析下37号文和7号文之间的衔接问题及注意事宜！
三、股权激励对于企业改善公司组织架构、降低管理成本、提升管理效率、增强公司凝聚力和核心竞争力等方面都起到积极的作用。在实际商业安排中，为了调动员工积极性，鼓励员工与企业长期共同发展，大部分企业的股权激励计划贯穿于企业经营的各个周期（即包含上市前后）。
目前境外红筹结构中境内居民参与境外公司股权激励计划的相关法规为：
上市前：国家外汇管理局汇发[2014]37号文；上市后：国家外汇管理局汇发[2012]7号文。
相关规定如下：
汇发[2014]37号文第六条规定：非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。
汇发[2012]7号文第六条规定：本通知所称“境外上市公司”是指在境外（含港、澳、台）证券交易场所上市的公司。
“股权激励计划”是指境外上市公司以本公司股票为标的，对境内公司的董事、监事、高级管理人员、其他员工等与公司具有雇佣或劳务关系的个人进行权益激励的计划，包括员工持股计划、股票期权计划等法律、法规允许的股权激励方式。
“境内公司”是在境内注册的境外上市公司、境外上市公司在境内的分支机构（含代表处）以及与境外上市公司有控股关系或实际控制关系的境内各级母、子公司或合伙企业等境内机构。
“境内个人”（以下简称个人）是指符合《中华人民共和国外汇管理条例》第五十二条规定的境内公司董事、监事、高级管理人员及其他员工，包括中国公民（含港澳台籍）及外籍个人。
在法律实践中，各地银行对37号文项下境内居民参与境外特殊目的公司股权激励计划的备案登记一般很难受理，除北京地区以股权激励计划出售为前提给予备案外（备案同时要求不能有行权购付汇资金，且减持资金调回等），其他地区鲜有备案成功案例。
如：以下情况无法满足，不予受理
在法律实践中，部分地区外汇局针对7号文项下境内居民参与境外上市公司股权激励计划的备案趋严，例如以下A、B情况，如无法满足，不予受理：
A、需要提供充分的法律文件证明股权激励计划授予时间、成熟时间、行权时间均在境外公司上市日之后实施。
B、严格要求参与境外上市公司股权激励计划的境内居民与法条规定中的“境内公司”签署了劳动合同并提供社保缴纳证明（法律实践中外汇局会根据股权激励计划提供的境内居民名单抽查部分人员的社保证明）。
这样就产生了部分企业股权激励计划的商业安排与37号文和7号文之间衔接中的矛盾和冲突。
四、目前在办理的全国各地境内居民参与境外公司股权激励计划案例中，有以下突出问题与当前的法规监管相冲突，办理登记过程中会出现不予受理的情况：
1、境外特殊目的公司上市前，境内居民在没有获得银行备案的情况下仅仅依据37号文规定实施了股权激励计划，包括但不限于实施了股权激励计划的授予、成熟、行权等行为。
2、境外非特殊目的公司上市前，境内居民实施了股权激励计划，包括但不限于实施了股权激励计划的授予、成熟、行权等行为。
3、境外特殊目的公司上市后，境内居民以境外上市公司董事、监事、高级管理人员、其他员工等身份参与了境外上市公司股权激励计划。
4、参与境外上市公司股权激励计划的董事、监事、高级管理人员、其他员工等与境内VIE公司（VIE结构中）签署劳动合同并缴纳社保。
5、参与境内上市公司股权激励计划的董事、监事、高级管理人员通过其设立的且已经完成37号文登记的特殊目的公司或以信托的形式参与境外上市公司股权激励计划。（部分地区外汇管理局不予受理）
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