从事外贸行业，一定要注意知识产权的保护。而当涉及到专利维权时，也要注意一些问题。
前不久，澎湃新闻报道一起以知识产权诉讼为手段敲诈勒索拟上市公司的案件。引发争议的是，借助专利诉讼索要“和解费”的行为是专利维权还是“专利流氓”。
一、借专利诉讼之名“敲诈勒索”
2018年1月10日，高云（化名）被上海市公安局浦东分局刑事拘留。2018年8月24日，浦东新区人民检察院向法院提起公诉，指控高云以非法占有为目的，强行索取公私财物，数额特别巨大，应以敲诈勒索罪追究其刑事责任。
据上海市公安局及上海市浦东新区人民检察院消息，2009年起，高云用自己经营的公司，申请了六七百项专利，这些专利多数并未实际使用。其专利大都是模仿其他品牌，技术含量低，公司没有实体业务，营收大部分来自诉讼的和解费。高云经搜索发现如果拟上市企业侵犯专利权，就会“借专利诉讼之名敲诈勒索”。2015年至2017年间，高云等人以此方法，向4家单位索取216.3万元，实际得款116.3万元。其中，最具典型的是，高云起诉A公司专利侵权，最终获得了和解费。
2017年3月至7月，高云、高柏二人在A公司处于筹划股票首次发行期间，利用二人控制的甲公司，以A公司侵犯甲公司专利权为由，多次发起诉讼、向证监会举报A公司涉嫌侵权已被起诉的事实。A公司因担心应诉影响上市进程，遂与甲公司签定“专利实施许可”协议，以人民币80万元取得了甲公司所持有或控制的所有专利权和专利申请权的授权许可使用。
2017年7月底，高云虚构此前已将甲公司名下另一专利独家许可给乙公司（实际控制人是高云）使用的事实，伙同他人隐瞒上述真相，向北京知识产权法院对A公司提起专利侵权诉讼，并指使他人向中国证券监督管理委员会实名举报，披露乙公司已经向A公司提起专利侵权诉讼一事，同时由高云与A公司面谈。A公司与乙公司达成和解并支付80万元。
二、问题的关键：专利维权还是敲诈勒索
检方认定高云的行为构成敲诈勒索罪，理由是：2009年至案发，高云申请大量技术领域的专利，未实际使用却通过上网搜索等途径，寻找在生产经营中使用与其相似专利的单位，向法院提起专利权纠纷诉讼，以影响企业经营、上市、融资为要挟，与被诉方签订专利实施许可合同、和解协议等，迫使对方支付钱款，换取其撤诉或者不再主张权利。
归结检方的逻辑，可以看出，检方指控高云构成敲诈勒索罪的理据在于：一是，高云申请大量技术专利，却未实际使用；二是，借助专利权伺机起诉其他企业侵犯自身权利；三是，以影响企业上市、融资相要挟，要求对方支付钱款。
我们知道，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪的基本结构是：对他人实施威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三人获得财产——被害人财产遭受损失。由此，以敲诈勒索罪的结构要件，检视检方的逻辑，最为关键的要看，高云是否享有合法权益；合法权益是否受到损害；高云是否具有非法占有目的，也就是要挟或者威胁企业的目的，是否在于占有非法利益。
首先，我们不难看出，即便高云未实际使用自有专利，高云享有专利权同样不容置疑。因为《专利法》规定专利权自授权之日起取得，相反却未规定专利权的享有与否要以专利权人的实际使用为准。况且，《专利法》规定，除外观设计外，其他专利权都要具备新颖性、创造性和实用性。并且，专利权人通过申请取得技术专利，还要经过国务院专利行政部门审查批准。既然如此，高云取得专利权的情况下，其是否实际使用就是他个人的事情，显然不影响专利权本身的权属问题。
其次，其他企业实施高云的专利，应当与专利权人签订专利实施许可合同，取得专利权人的许可，否则便是侵犯专利权。《专利法》第十一条、第十二条规定的非常清楚，“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利”；“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利”。回到本案中，其他企业未经专利权人许可，径行实施专利，确是事实。那么，他们向专利权人支付对价就成为必然。
再次，提起专利诉讼，维护专利权人利益，是专利权保护的应有之义。《专利法》第六十条规定，“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉”。其他企业未经专利权人许可，贸然实施专利，已经侵犯了高云的专利权，高云自然享有提起诉讼的权利。至于，高云选择在哪个时期提起诉讼，当然是专利权人的诉讼策略的选择，不能成为苛责高云构成敲诈勒索罪的要件。虽然，《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，“发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险”，但是发行人在用专利侵权在先，存在不利变化的风险也是其自己造成的，这又与专利权人何干。
在解决争议过程中，虽然专利权人选择企业处于风声鹤唳的被动时期，使用了以举报公司违法行为或者发起专利侵权诉讼相威胁的方法，要求过高，手段过激，但是权利人毕竟有据于自己被侵权，其目的具有正当性，不宜认定为敲诈勒索罪。
三、慎重认定敲诈勒索罪
专利权实际存在的情况下，以敲诈勒索罪追究专利权人的刑事责任，实则是以公权力介入私权纠纷，应当慎重对待。
第一，专利纠纷具有私权救济途径，公权力不宜介入。
TRIPS协议开宗明义的宣称，专利权是无形财产权，是私权。既是私权，私人主体之间的纠纷便应当通过私权救济途径解决，不宜寻找公权力介入，从而免受侵权之忧。具体到专利诉讼中，侵权方存在多种救济途径。
比如法释〔2009〕21号《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条明文规定，侵权人若认为尚未侵犯他人专利权的，可以提出确认不侵犯知识产权之诉，要求法院作出裁判；
《专利法》第六十五条规定的赔偿损失数额抗辩，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
第二，合法权利VS非法占有目的。
具有合法权利的情况下，权利人主张权利的方式，即便手段过激，主张过高，也难以认定其具有非法占有目的。敲诈勒索罪作为财产类犯罪，其规制的敲诈勒索行为，根本上必须具有非法占有他人财物的目的，也即没有权利基础的情况下，毫无依据的据为己有。值得注意的是，一定程度上表现为要挟或者威胁的方法，认定为敲诈勒索罪的比较常见。曾经沸沸扬扬的三聚氰胺事件中，“结石宝宝”的父亲，因与奶粉企业交涉赔偿问题，便被以敲诈勒索罪判有期徒刑5年。事后，经过长达多年的努力，广东省高院再审认为，“从本案发生、发展的过程看，尚不能认定郭利的行为性质超出民事纠纷的范畴。现有证据不足以证明郭利具有非法占有他人财物的目的，也不足以证明郭利实施了敲诈勒索行为”。必须指出，前车之鉴，尚未走远。权利人因权利受到损失与企业交涉赔偿问题，即便数额过高或者具有一定的要挟意义，但是只要尚未超出民事纠纷的范畴，就不宜认定权利人具有非法占有目的。
第三，以公权力保护侵权方，尤为不妥。
侵犯他人专利权的情况下，却堂而皇之的受到公权力庇佑，实在不妥。正与不正的对抗中，公权力的保护应当站在权利一方，而非侵权方，否则便违背了常情、常理，置个案正义于不顾。
未经专利权人许可实施专利，应当支付对价，即便这种对价是在权利人发起诉讼的过程中，以“和解费”的方式呈现。具体来说，侵犯他人在先权利，以“和解费”的名义支付对价当属正当，除非权利不存在；其次，“和解费”的支出是侵权方的自我选择，既然选择了侵权，就应当为自己的风险买单；再次，“和解费”的支出，符合诉讼惯例，双方既然达成一致，为避免诉累，选择和解最为恰当，也更符合双方目标的实现。
总而言之，面对权利纠纷，不能孤立的看问题。相反，要从整体上把握“敲诈勒索”行为，谨慎对待一定程度上的“要挟”，慎重认定敲诈勒索罪。
