一、相关法条：
同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人申明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。
二、该法条涉及的问题
问题一：在发明新型同时申请的时候，只能放弃实用新型以获得发明专利权吗？
问题二：同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权已经终止，那么是否可以授予发明专利权？
问题三：如果不可以，应该如何处理以获得发明的专利权？
三、具体解析
1、针对问题一：在发明新型同时申请的时候，只能放弃实用新型以获得发明专利权吗？
主要分两种情况：（1）因为发明保护范围大、保护时间长、专利权相对稳定，如果客户认为专利技术较好、要求保护范围，则建议放弃实用新型；（2）如果客户要求专利数量，例如申请高新技术企业等，则可以通过修改发明获得专利权。
2、针对问题二：同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权已经终止，那么是否可以授予发明专利权？
（1）官方意见：
必须要满足以下全部条件才能放弃实用新型授权发明：
①同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利；
②先获得的实用新型专利权尚未终止；
③申请人申明放弃该实用新型专利权。
（2）原因分析
专利权因保护期限届满或者专利权人放弃专利权等导致专利权终止的，只是表明该项专利权自此以后不再受法律保护了，但并不能否定该项专利权的合法性，因此该项专利权在此前所发生的一切法律关系都是有效的。
重复授权：
按照最高法的解释，“专利法上的禁止重复授权，是指同样的发明创造不能有两项或者两项以上的处于有效状态的专利权同时存在，而不是指同样的发明创造只能被授予一次专利权”。
专利权终止仅表明权利人不能再就该技术向他人行使该专利权，但是专利权的合法性依旧存在。如果此时对发明也授权专利权，就会导致同样的发明创造授权了两项专利权，导致重复授权。
捐献原则：
如果已经在先权利已经终止，则在先权利中记载的内容已被社会公众所知，如果针对相同的技术方案再次授权则违反捐献原则。
社会公众有可能已经实施或者已经做好实施该技术方案的准备，如果此时授权在后专利权，对于社会公众是不公平的。
但是，有的人认为：在多数情况下专利权的终止会导致该技术进入公有领域，但作为一种排他权的专利权，其终止仅表明权利人不能再就该技术向他人行使该专利权，并不表示在该技术上已经不存在任何其他权利，不能得出一项专利权一旦终止有关技术就进入了公有领域的结论。如从属专利在期限届满前的终止并不意味着从属专利技术就当然进入公有领域，如果基本专利仍然有效存在，他人仍然不能自由实施该从属专利技术。在允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的情况下，申请人应审查要求放弃一项在先的实用新型专利权时，该发明专利申请处于临时保护期，也不能认为有关技术已经进入公有领域，这也不会对社会公众造成不公。
任何理性的市场经营者不仅应当认识到某一项专利权的终止并不当然意味着其可以自由使用所涉及的专利技术，而且应当能够注意到本领域所有已经公开的专利文件，而不能仅关注某一份文件即下结论并据此鲁莽行事。针对c点的论述，大家仁者见仁智者见智。
综上所述，如果同日申请的相同实用新型专利权之前已经终止，则发明不能授权。这里说的“不能授权”是不能直接授权。
3、针对问题三：如果不可以，应该如何处理以获得发明的专利权？
前面提到专利权终止有两种情况：（1）专利权因保护期限届满；（2）专利权人放弃专利权等导致专利权终止。
其中，专利保护期限为10年或者20年，保护期限不可延长，因此针对第一种情况专利权不可恢复。针对第二种情况，专利权人放弃专利权等导致专利权终止的情况包括可恢复或者不可恢复的专利权。
其中，针对可恢复的专利权，例如，未交年费等情况，如果是因未交年费导致的专利权终止，会有6个月的恢复期，只要交上对应的年费和滞纳金，就可以恢复专利权，恢复后的权利在后续如何处理，与问题1的情况相同，在此不再赘述。
针对不可恢复的专利权，只能通过修改发明的权利要求（同问题1的第二种答复情况类似）。
四、最终结论
实用新型专利权尚未终止的情况下，可通过放弃实用新型或者修改发明的权利要求获得发明专利权；
实用新型专利权已经终止的情况下，部分可恢复实用新型专利权，恢复后可通过放弃实用新型或者修改发明获得发明专利权；不可恢复的专利权只能通过修改发明的权利要求获得发明专利权。
以上由高沃知识产权为您解析：各位做外贸的企业更加需要重视专利问题，产品未动，专利先行！
作者：高沃知识产权 专利代理人程华
